股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资等，是指实际出资人（又称实际股东、隐名股东等）与名义出资人（又称名义股东、显名股东等）约定，由名义出资人作为公司工商登记的股东代持股权，实际出资人履行出资义务并享有投资收益的一种股权处置方式。
近日，苏州国际商事法庭审结了一起国内主体投资外国有限责任公司所引发的股权代持纠纷，引起广泛关注。从实践看，股权代持引发法律纠纷的案例并不罕见，而这种方式好比“走钢丝”，税务风险很高。
背后有“不能说的秘密”
据笔者了解，股权代持形成的原因很多，比如实际出资人为了规避股东身份的限制、为了规避关联关系、为了强化对企业的控制权等等，都会选择股权代持。这其中，税收也是一个重要的因素。例如，根据税法规定，符合条件的外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免征收个人所得税。有些纳税人为了享受该优惠，就采取了通过外籍个人代持个人股权的方式。
由此可见，股权代持的背后，可能含有许多“不能说的秘密”。那么，哪些类型的股权代持协议具有法律效力呢？根据公司法司法解释（三）第24条规定，如无原合同法第52条（民法典第144条~154条）规定的情形，应当认定股权代持协议有效。而在司法实践中，判断代持协议的法律效力时，对于违反合同效力性强制性规定的，才可认定为无效；对于违反管理性规定的代持协议，并不当然导致代持协议无效。
举例来说，为规避公司法关于股东人数限制的股权代持协议，基于资产隔离、关联交易、竞业限制等目的而签订的股权代持协议等，一般认定为有效；而对于为了规避外商投资准入负面清单，规避特殊行业持股比例限制和上市公司股东的股权而签订的股权代持协议，一般认定为无效。
实务中存在多方面风险
从实践情况看，股权代持容易产生法律风险。对于实际出资人来说，名义出资人可能不遵守协议，不向实际出资人转交财产收益，滥用股东权利，擅自转让、抵押股权等，侵害实际出资人的利益；对于名义出资人来说，当公司出现不能履行的债务时，债权人往往以登记的股东为被告，要求其对公司债务不能清偿的部分，在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，而名义出资人不能以其仅仅为显名股东、非实际出资人为由进行抗辩，导致名义出资人受到牵连。
从税收角度来说，税务机关在实践中一般会将代持的股权，还原认定为普通的股权转让，依法征收股权转让所得个人所得税。比如，《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125号）明确，显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。依据企业所得税法、个人所得税法，符合规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。
还有一种代持形式是，自然人代企业法人持股。在这种情形下，被投资企业如果进行利润分配，通常需要代扣代缴股权代持人（显名股东）的个人所得税。如果是企业法人直接持股，且符合企业所得税法及其实施条例规定的条件，那么，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入，法人股东无须缴纳企业所得税。一些实际出资人由于不懂税收政策，未提前统筹考量税务问题，导致其付出了高昂的税收成本。
提前考量潜在风险事项
无论实际出资人还是名义出资人，都应当在合法、合规的前提下运用股权代持，同时应当提前统筹考量潜在的风险事项，多措并举强化风控，尽可能消除潜在隐患。
对于实际出资人来说，首先应当选择信任的、品行端正的人来代持股权；其次则要签订规范的、严密的股权代持协议，可以在协议中约定严格的违约责任，对名义出资人起到一定的警示作用，避免后者滥用权利给实际出资人造成损失；为了解决以后股权还原至自己名下时的个人所得税问题，实际出资人对代持人的身份需要事先进行规划。
对于名义出资人来说，一方面，其可能会承担因实际出资人出资不实而产生的法律责任，因此在签订股权代持协议前，名义出资人可以先要求实际出资人将其认缴的注册资本实缴到位。另一方面，名义出资人可以要求在股权代持协议中增加条款，约定倘若实际出资人未履行出资义务给名义出资人造成损失的，名义出资人除了可以行使追偿权外，还可以要求实际出资人承担严格的违约责任，以此约束实际出资人的行为。
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